中建政研信息咨询中心项目顾问 周 鑫
自2013年以来，政府和社会资本合作模式（以下简称PPP模式）在我国的推进和发展如火如荼。从中央到地方，陆续出台了一系列规范PPP操作模式的政策性文件。虽然对PPP模式的概念定义并无统一的规定，通过对实践的观察，“特许经营”作为PPP模式的一种得到普遍的应用。特许经营的主要特点是，在可对使用者进行收费的项目中，社会资本方通过合法程序与政府方签订特许经营协议，从而得到排他性的特许权，承担项目的投资、建设与运营等方面的义务。但是，理论和实践中对特许经营权利分配及流转问题存在诸多分歧。因此，本文重点将围绕这两方面的问题展开分析和讨论。
一、PPP模式下特许经营的权利分配问题
特许经营协议一般在我国被认定为行政合同。但是，政府从事私法行为（如向私人承租房屋、购买物品时），因非基于公权力的地位，故属于私法行为（王泽鉴，2001）。亦有学者认为，虽然政府部门拥有行政权力，但是PPP项目协议的最终形成，是政府部门和社会投资者双方协商一致的结果，其体现的契约自由也是民事法律关系的重要因素（曹珊，2016）。在PPP模式下的特许经营协议中，政府和社会资本方两者的权利分配是基于何种原则和具体规定也有待讨论。
（一）权利分配的原则：平等合作
国务院办公厅转发《财政部、发展改革委、人民银行关于在公共服务领域推广转发和社会资本合作模式指导意见的通知》（国办发[2015]42号）强调“转发和社会资本法律地位平等，权利义务对等，必须树立契约理念，坚持平等协商、互利互惠、诚实守信、严格履约”。根据《基础设施和公用事业特许经营管理办法》，特许经营的原则是“应当坚持公开、公平、公正，保护各方信赖利益”。《国家发展改革委关于开展政府和社会资本合作的指导意见》（发改投资[2014]2724号）同样指出，“在平等协商、依法合规的基础上，按照权责明确、规范高效的原则订立项目合同。合同双方要牢固树立法律意识、契约意识和信用意识，项目合同一经签署必须严格执行，无故违约必须承担相应责任。”
根据财政部2015年2月15日发布的《关于规范政府和社会资本合作合同管理工作的通知》 （财金〔2014〕156号），“各级财政部门在推进PPP工作中，要切实遵循以下原则：……（二）平等合作。在PPP模式下，政府与社会资本是基于PPP项目合同的平等法律主体，双方法律地位平等、权利义务对等，应在充分协商、互利互惠的基础上订立合同，并依法平等地主张合同权利、履行合同义务。”
通过上述分析可知，我国对政府特许经营主体权利义务分配方面所规定的核心原则即平等合作。
（二）对权利分配问题的具体规定
根据上述相关政策规定，PPP模式下的政府特许经营原则上属于平等主体之间的合作类型之一。《政府和社会资本合作项目政府采购管理办法》第22条也规定：“项目实施机构和中标、成交社会资本在PPP项目合同履行中发生争议且无法协商一致的，可以依法申请仲裁或者提起民事诉讼。”但是，根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》规定，“行政机关为实现公共利益或者行政管理目标，在法定职责范围内，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议，属于行政诉讼法第十二条第一款第十一项规定的行政协议。公民、法人或者其他组织就下列行政协议提起行政诉讼的，人民法院应当依法受理：（一）政府特许经营协议……公民、法人或者其他组织对行政机关不依法履行、未按照约定履行协议提起诉讼的，参照民事法律规范关于诉讼时效的规定；对行政机关单方变更、解除协议等行为提起诉讼的，适用行政诉讼法及其司法解释关于起诉期限的规定。”。
此外，财政部《PPP项目合同指南（试行）》（财金〔2014〕156号）指出，“由于PPP项目涉及公共产品或服务供给，关系社会公共利益，因此PPP项目合同中，政府方应当享有在特定情形下（例如，PPP项目所提供的公共产品或服务已经不适合或者不再需要，或者会影响公共安全和公共利益）单方面决定终止项目的权利。……但在PPP项目实践中，政府方的此项权利应当予以明确限定，以免被政府方滥用，打击社会资本参与PPP项目的积极性”。实际上，政府单方面决定终止项目的权利存在滥用风险，而这一点也使得在特许经营协议中寻求参与主体的权利义务平等难以实现。
二、PPP模式下特许经营权的流转问题
（一）“PPP模式基本法”的规定
《基础设施和公用事业特许经营管理办法》被誉为是“PPP模式基本法”。其在特许经营权的转让问题上并没有作出特别明确的规定，但原则上要“保护社会资本合法权益，保证特许经营持续性和稳定性”、“兼顾经营性和公益性平衡，维护公共利益”，并要求“特许经营者应当根据有关法律、行政法规、标准规范和特许经营协议，提供优质、持续、高效、安全的公共产品或者公共服务”。
（二）地方法规规章对政府特许经营权流转的规定
现将目前通过北大法宝检索到的16件相关地方法规规章及其对政府特许经营权转让方面的规定整理如下表：
表1 地方法规规章对转让政府特许经营权的规定（按发布时间顺序）
上述地方性法规或地方政府规章对政府特许经营权的规定大体分为两类，即“不得转让”与“不得擅自转让”。这一问题也与特许经营权利和义务分配问题息息相关。为了特许经营目的的实现，权利的转让固然要受到限制，特殊情形下，若经过政府同意将特许经营权进行流转也是必要的。
三、公众参与机制与权利流转的变通
1. 在特许经营权利义务分配问题上，也需要将公众参与机制纳入考量。财政部《政府和社会资本合作（PPP）综合信息平台信息公开管理暂行办法》（财金[2017]1号），打开了公众参与PPP项目通道的第一扇大门。根据《国务院关于创新重点领域投融资机制鼓励社会投资的指导意见》（国发[2014]60号）规定，“平衡好社会公众与投资者利益关系，既要保障社会公众利益不受损害，又要保障经营者合法权益”，公众作为制衡社会资本方的一方利益主体出现，且要求“建立独立、透明、可问责、专业化的PPP项目监管体系，形成由政府监管部门、投资者、社会公众、专家、媒体等共同参与的监督机制”。在特定的PPP项目领域，如《关于推进水污染防治领域政府和社会资本合作的实施意见》（财建[2015]90号）中，也提到“实行信息公开，鼓励公众参与，接受公众监督”。这些政策文件的出台对PPP项目起到指导性的作用。提高公众参与度，将会对特许经营协议中政府和社会资本权利义务的分配上产生制衡效果。
2. 对于特许经营权流转问题，在2015年11月19日最高人民法院发布的第11批指导性案例中，《指导案例53号：福建海峡银行股份有限公司福州五一支行诉长乐亚新污水处理有限公司、福州市政工程有限公司金融借款合同纠纷案》，就对特许经营权质押问题作出了明确回应，即特许经营权的收益权可以质押，并可作为应收账款进行出质登记。这一规定，可以视为对特许经营权流转规定的变通。
按照制度经济学的理解，有效的制度安排是促进经济增长的关键（达琳·格里姆赛 et al，2016），PPP模式对我国近几年的经济增长促进作用是众所周知的。然而，正如“PPP”的最后一个英文字母“P”所代表的“合作”、“合伙关系”，如果政府和社会资本权利错配、权利流转受限可能有碍于目的的实现，建议今后要在公众参与基础上，通过制定更高层级的法律，明确特许经营协议权利分配和流转的限度。
